Jak zorganizować konkurs w Social Media zgodnie z prawem?
Marek Dąbrowski, Tigers: Na początek, czym właściwie jest konkurs?
Magdalena Korol, Creativia Legal: Powszechnie rozumiemy konkurs jako wydarzenie, w którym uczestnicy rywalizują o nagrody w oparciu o określone kryteria.
Konkurs nie jest zdefiniowany w przepisach polskiego prawa. A więc organizując konkurs, w zależności od jego zasad i sposobu wyłonienia zwycięzcy możemy wpadać w dwa różne reżimy prawne.
Co przez to rozumieć?
MK: Konkurs może przybrać formę przyrzeczenia publicznego lub loterii. Oba te pojęcia są już zdefiniowane w prawie. Różnica między nimi, mówiąc najprościej, sprowadza się do tego, czy zwycięzca wybierany jest losowo, czy według konkretnych kryteriów. W przypadku przyrzeczenia publicznego wyłonienie zwycięzcy konkursu zależy od kryteriów ustalonych przez organizatora. Zaś z loterią mamy do czynienia wtedy, gdy wynik uzależniony jest, choćby w części, na dowolnym etapie - od przypadku.
Przyrzeczenie publiczne czy loteria – co zatem lepsze?
MK: Zdecydowanie łatwiej jest zorganizować konkurs spełniający definicje przyrzeczenia publicznego niż loterii. Organizując loterię, już na starcie musimy spełnić szereg obowiązków, określonych w ustawie o grach hazardowych. Między innymi konieczne jest uzyskanie zezwolenia wydanego przez właściwego dyrektora izby administracji skarbowej. Zezwolenie udzielane jest na wniosek, na rozpatrzenie którego organ ma dwa miesiące od dnia jego złożenia. Do wniosku należy dołączyć regulamin, który organ będzie musiał zatwierdzić. Zezwolenie musimy także opłacić. Opłata wynosi 10% wartości puli nagród, nie mniej niż 50% kwoty bazowej, a więc w roku 2023 to minimum 3 282,72 zł.
Co ważne, lepiej nie ryzykować urządzania loterii bez zezwolenia.
Za przeprowadzenie loterii bez dokonania odpowiedniego zgłoszenia może zostać nałożona kara pieniężna w wysokości 5-krotności opłaty za wydanie zezwolenia. Niestety dotkliwa kara pieniężna to nie jedyna sankcja. Działanie wbrew ustawie o grach hazardowych stanowi wykroczenie karnoskarbowe i może narazić nas również na grzywnę.
Zatem, jeśli wyłonienie zwycięzcy nie musi odbyć się w drodze przypadku, lepiej skłonić się ku konkursowi w formie przyrzeczenia publicznego. Czy to dobry wniosek?
MK: Tak, dokładnie. Konkurs jako przyrzeczenie publiczne nie wymaga zezwolenia, nie musi być nigdzie zgłaszany. Przeprowadzić może go w zasadzie każdy.
Pamiętać trzeba, że z przyrzeczenia publicznego należy się wywiązać. Aby móc odwołać konkurs, taka możliwość musi zostać przewidziana przez organizatora w zasadach konkursu. Konieczne jest przy tym podanie okoliczności, od jakich zależy możliwość wycofania się z danego przyrzeczenia publicznego. Zastrzeżenie prawa do odwołania konkursu w dowolnym czasie bez podania przyczyny jest niedozwolone, a zatem będzie nieskuteczne.
Niedopuszczalne jest również uchylanie się od wydania zwycięzcy przyrzeczonej nagrody. W takim przypadku zwycięzca będzie mógł domagać się wydania nagrody na drodze sądowej.
A co z regulaminem konkursu? Czy przeprowadzając konkurs w social mediach musimy mieć regulamin?
MK: Tak. Taki konkurs, niezależnie czy jest przyrzeczeniem publicznym czy loterią, będzie usługą świadczoną drogą elektroniczną, w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i przepisy tej ustawy nakładają na usługodawcę, którym będzie organizator konkursu, określone obowiązki. Należy do nich m.in. stworzenie i publikacja regulaminu.
Z regulaminu powinny wynikać przede wszystkim zasady świadczenia usługi, rodzaje i zakres świadczonych usług tą drogą, warunki świadczenia usług drogą elektroniczną, sposób zawierania i ich rozwiązywania, tryb postępowania reklamacyjnego.
Oprócz tego, konkretny konkurs będzie najczęściej wymagał przygotowania osobnego regulaminu. To w nim opiszemy cel konkursu, warunki udziału, określimy nagrody i sposób ich przyznawania, terminy, zasady wyłonienia zwycięzcy, sposoby rozstrzygania ewentualnych sporów, jeśli powstaną w związku z konkursem.
Czy regulamin konkursu będzie inny, jeśli konkurs jest traktowany jako przyrzeczenie publiczne, a inny jako loteria?
MK: I tak, i nie. Zarówno w przypadku loterii jak i konkursu konieczny będzie regulamin usługi świadczonej drogą elektroniczną, o którym wspominałam wcześniej.
Oprócz tego, w przypadku konkursu spełniającego kryteria loterii, elementy jakie regulamin musi zawierać, by był zgodny z prawem i mógł zostać zatwierdzony przez właściwy organ, o czym rozmawialiśmy chwilę wcześniej, określa wprost ustawa o grach hazardowych. Koniecznymi elementami są m.in.: wskazanie organu wydającego zezwolenie, obszaru, na którym będzie urządzana loteria, zasad prowadzenia loterii, czas jej trwania, miejsca i terminu losowania nagród, sposób ogłaszania wyników i wydawania nagród czy choćby wartość puli nagród.
Z kolei, w przypadku konkursu spełniającego kryteria przyrzeczenia publicznego, taki regulamin jak w przypadku loterii nie jest nie jest wymagany przez prawo. Nie oznacza to jednak, że regulamin z zasadami danego konkursu może być przez nas pomijany, mając wyłącznie regulamin świadczenia usług drogą elektroniczną. W regulaminie świadczenia usług drogą elektroniczną zapisane będą kwestie związane z „technicznym” dostępem do konkursu, a nie informacje dotyczące relacji między organizatorem konkursu a jego uczestnikami. W regulaminie samego konkursu powinny znaleźć się takie informacje jak: kto może być uczestnikiem; jakie jest zadanie konkursowe oraz zasady obowiązujące przy jego wykonaniu zadania; kryteria rozstrzygnięcia konkursu; sposób wyboru zwycięzcy i wiele więcej. Taki regulamin to nie tylko nośnik informacji o zasadach i przebiegu organizowanego konkursu. Zadbanie o dobry regulamin zabezpiecza interesy samego organizatora, na wypadek ewentualnych nieporozumień czy sporów z uczestnikiem konkursu.
Czy w regulaminie konkursu konieczne jest uwzględnianie informacji dotyczących ochrony danych osobowych uczestników?
MK: Tak i nie zapominajmy o tym. Organizator konkursu będzie przetwarzał dane osobowe uczestników, np. imię, nazwisko, adres mailowy, czy adres do doręczenia nagrody. O takim zasadach przetwarzania danych organizator musi uczestników poinformować. Przy czym, obowiązek ten może spełnić w różny sposób. Istotne jednak jest, aby informacja była napisana prostym językiem i zawierała wszystkie dane, do których podania zobowiązany jest organizator konkursu jako administrator danych osobowych na podstawie RODO. A więc w klauzuli informacyjnej powinny być wskazane podstawy prawne, cele przetwarzania danych osobowych. Uczestnik konkursu powinien dowiedzieć się także, kto jest administratorem, jak długo będą przechowywane jego dane osobowe, ale nie tylko. Wszystkie elementy, które muszą znaleźć się w klauzuli informacyjnej opisuje art. 13 RODO.
Jakie inne klauzule trzeba lub warto umieścić w regulaminie konkursu?
MK: To zależy od konkretnego przypadku. Treść regulaminu będzie wynikać z zasad konkursu.
Na przykład, jeśli organizujemy konkurs na najlepsze zdjęcie, musimy zadbać o odpowiednią klauzulę dotyczącą prawa autorskiego, tak aby uczestnicy konkursu wiedzieli, że nie mogą zgłaszać nieswoich prac.
Często w takich kreatywnych konkursach organizator będzie zainteresowany korzystaniem z prac konkursowych, np. będzie chciał zorganizować pokaz filmów przesłanych przez uczestników czy będzie wykorzystywać przesłane zdjęcia do celów reklamowych. Samo otrzymanie prac konkursowych nie oznacza jeszcze, że może to zrobić. Organizator konkursu w regulaminie może zapewnić sobie niewyłączną licencję do korzystania z twórczości uczestników konkursu, ale jeżeli chciałby otrzymać wyłączną możliwość korzystania z utworu (czy to w postaci licencji wyłącznej czy w postaci przeniesienia praw autorskich) konieczne będzie podpisanie dodatkowej umowy z zwycięzcą konkursu, w formie pisemnej.
Czy istnieją specyficzne wytyczne dotyczące przeprowadzania konkursów w mediach społecznościowych, takich jak Facebook, Instagram czy TikTok?
MK: Każdy serwis społecznościowy kwestię konkursów może uregulować odmiennie. I tak rzeczywiście się dzieje.
Weźmy na tapet Meta Platforms. Te zasady obowiązują zarówno na Instagramie jak i na Facebooku. Z regulaminu serwisu Meta dowiadujemy się, że za zgodne z prawem przeprowadzenie promocji, np. konkursu, loterii, odpowiada sam organizator promocji. Meta wymaga, aby każda akcja promocyjna miała swój regulamin i zawierała dodatkowe postanowienia, które wskazują, że Facebook lub Instagram (w zależności, gdzie prowadzimy konkurs) jest zwolniony z odpowiedzialności w związku z organizacją promocji. Ponadto należy wskazać uczestnikom promocji, że nie jest ona przez serwis w żaden sposób sponsorowana, popierana, ani z nim związana.
Przy organizowaniu konkursu na Facebooku nie można wykorzystywać do promocji prywatnych osi czasu oraz połączeń ze znajomymi.
Niezgodne zatem będzie stosowanie rozwiązań typu „udostępnij na swojej osi czasu, aby wziąć udział w promocji”, „oznacz znajomych w tym poście, aby wziąć udział w promocji”. Podobnie, niezgodne będzie proszenie o danie „lajka”. Funkcja „Lubię to”, jak mówi regulamin Facebooka, ma być odzwierciedleniem upodobań fanów, a nie aktywnością niejako wymuszoną chęcią otrzymania korzyści - nagrody konkursowej.
Podobny zakaz funkcjonuje na Instagramie. Tam również zabronione jest zachęcanie użytkowników do oznaczania siebie lub innych osób, jeśli nie ma ich na zdjęciu.
TikTok natomiast na chwilę obecną nie wskazuje, jak przeprowadzić legalny konkurs, co oczywiście może się zmienić.
A jak jest w przypadku YouTube czy LinkedIn, również popularnych serwisów, które pozwalają przyciągać nowych odbiorców? Nie widać np. akcji promocyjnych na LinkedIn…
MK: Tak, nie widzimy tego rodzaju aktywności użytkowników LinkedIna, a to dlatego, że LinkedIn zakazuje prowadzenia jakichkolwiek akcji promocyjnych, w tym także konkursów.
Z kolei konkursy na YouTube mogą być przeprowadzane właściwe na podobnych zasadach, jak przy innych serwisach społecznościowych, w tym nie mogą one w żaden sposób sugerować, że właściciel serwisu sponsoruje, wspiera lub przeprowadza konkurs.
Co wyróżnia YouTube, to fakt, że organizator konkursu nie może wymagać od uczestników przekazania praw do zgłaszanych filmów.
Jeśli zatem organizator konkursu chce przeprowadzić konkurs, w którym w zamian za nagrodę zwycięzca ma przenieść na organizatora autorskie prawa majątkowe do zgłoszonej pracy, to nie może tego zrobić za pośrednictwem YouTube.
Jak widzimy, jeśli chcemy mieć pewność, że nasz konkurs przeprowadzamy legalnie, powinniśmy - zanim jeszcze zorganizujemy konkurs - sprawdzić w regulaminie danego serwisu, co mówi na ten temat.
Czy z przeprowadzeniem konkursu wiążą się obowiązki podatkowe?
MK: Od wygranej w konkursie pobiera się zryczałtowany podatek dochodowy w wysokość 10% od wygranej lub nagrody. Obowiązek jego odprowadzenia spoczywa na organizatorze konkursu, który pełni w tym zakresie funkcję płatnika – tzn. oblicza, pobiera i płaci podatek w imieniu podatnika – zwycięzcy konkursu. Pobór podatku powinien nastąpić jeszcze przed przekazaniem nagrody.
Czy istnieją może jakieś wyjątki, dzięki którym nie będziemy musieli zapłacić podatku?
MK: Tak, istnieją wyjątki i progi zwalniające z obowiązku podatkowego, ale jeśli chodzi o konkursy organizowane w Internecie nie zawsze skorzystanie ze zwolnienia będzie możliwe.
Jeśli chodzi o konkurs jako loterię promocyjną, kwestia zwolnienia podatkowego jest prosta i czytelna.
Zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych, jeśli jednorazowa wartość wygranej w loterii promocyjnej nie przekracza 2.280,00 zł, wygrana podlega zwolnieniu od podatku.
Sytuacja bardziej się komplikuje w przypadku konkursu będącego przyrzeczeniem publicznym. Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych przewiduje zwolnienie dla nagród w konkursach do wartości 2.000 zł. Wielu organizatorów organizując konkurs z nagrodami o wartości do 2.000 zł, uznaje już wtedy, że podlegają zwolnieniu. Tymczasem przepisy podatkowe przewidują dodatkowe wymogi, a ich interpretacja przez organy podatkowe nie jest jednolita.
Problem zasadza się na rozumieniu przesłanki, jaką jest wygrana w konkursach i grach organizowanych i emitowanych (ogłaszanych) przez środki masowego przekazu w kontekście konkursów, o których rozmawiamy dzisiaj, czyli przeprowadzanych w social media.
To jak to jest? Czy konkurs organizowany na Facebooku czy innym portalu społecznościowym będzie konkursem w środkach masowego przekazu, podlegającym zwolnieniu?
MK: Z uwagi na niejednolite stanowiska organów podatkowych trudno udzielić konkretnej odpowiedzi. Niewątpliwie w dzisiejszych czasach nie sposób kwestionować Internetu jako środka masowego przekazu. Wydaje się, że organy podatkowe zaczynają to zgodnie rozumieć. Trudniej o jednolite interpretacje organów podatkowych, jeśli chodzi o przesłanki organizowania i emitowania konkursu. Organy podatkowe często rozumieją je wąsko i wymagają spełnienia ich łącznie, aby zwolnienie miało zastosowanie. Czyli, aby skorzystać ze zwolnienia z podatku konkurs musiałby być organizowany nie tylko na platformie Facebook, ale również przez serwis Facebook (Meta Platforms Inc.).
Z drugiej strony niektóre organy uznaje takie rozumowanie za błędne i twierdzą, że do zastosowania zwolnienia wystarczy, aby konkurs był ogłoszony w środkach masowego przekazu. Nie musi on być jednocześnie przez nie zorganizowany. Takie podejście stwarza wówczas możliwość organizatorom konkursów w social mediach korzystania ze zwolnień. Gdy obecnie wiele konkursów ogłaszanych jest w Internecie, na stronach www i właśnie portalach społecznościowych, jest to oczekiwany kierunek.
Przy czym, zachowałabym ostrożność stosując się do tego drugiego poglądu. Nie jest zgodny dosłownym brzmieniem przepisu, który mówi o emitowaniu i organizowaniu przez środki masowego przekazu. A więc dla bezpieczeństwa lepiej spełnić te obowiązki podatkowe. Miejmy jednak nadzieję, że w najbliższym czasie pojawi się nowelizacja przepisu, która wyeliminuje kłopotliwą przesłankę „organizowania” przez środki masowego przekazu.
Czy miałabyś jeszcze jakieś porady na zakończenie dotyczące legalnego przeprowadzenia konkursu w social mediach?
MK: Sposób na legalne przeprowadzenie konkursu w social media to przygotowanie dobrego regulaminu konkursu, uwzględniającego regulacje prawne i wytyczne portalu za pośrednictwem, którego chcemy przeprowadzamy konkurs. Jeżeli macie wątpliwości, czy Wasz regulamin spełnia te wszystkie wymagania to zapraszam do kontaktu. Z przyjemnością pomożemy w przygotowaniu odpowiednich dokumentów.
Chcesz wiedzieć więcej na temat aspektów prawnych w marketingu?
- Przeczytaj nasz wspólny artykuł o tym jak w zgodzie z prawem korzystać ze sztucznej inteligencji
- Zobacz materiały z konferencji Tigers United 5, gdzie dowiesz się od Magdaleny Korol 3 rzeczy, które musisz zawrzeć w umowie, żeby współpraca na linii Klient – Agencja - Influencer była udana
- Wysłuchaj podcastu Magdy Korol - Let's talk marketing